在这一意义上,故意的客观化成为必然,但有疑问的是应当被客观化到什么程度。
[37]客观归属论所要解决的问题是行为人所制造的不被法所允许的风险是否在构成要件的射程范围内实现,因此这里的故意就是指对于自己的行为制造了侵犯法益之危险的认识,其认识程度必须达到能够预见到这种危险不被法所允许。晏某某明知刘某某在车前,仍然驾车推着刘某某往前行驶。
[28] 由此可见,普珀的核心观点在于利用已经较为成熟的客观归属理论来理解主观故意的内容,因为根据责任原则,行为与故意必须同时存在,因此,当可以将某个构成要件结果归属于某个实行行为,如果行为人认识到该行为具有导致结果发生的通常危险性时,就是有意支配了这一因果流程,因此可以对其进行主观归属。其次,艾滋病携带者与他人发生性关系这一点是被社会一般人所无法容忍的。[37]参见欧阳本祺:《具体的打击错误:从故意认定到故意归责》,《法学研究》2015年第5期。是否存在回避结果的意思及其程度。我国的通说认为应从意志因素区分这两者,对结果的发生持放任、无所谓的态度时就是间接故意,没有这一意志因素的就是过失。
2013年12月31日下午,被告人程伏康在徐某甲种植的桔园内,使用竹棒、铁丝等工具私自架设了电网准备捕兔。不过,该学说将客观归属论的判断框架引入对故意的认定上,从而以归属这一动态的思维来理解故意,是富有创见的。[72]参见三民书局主编:《大法官解释汇编》,台湾三民书局2013年版,第219-220页。
这种影响之所以发生,是因为通常情况下我们所使用的法概念本身就内含着效力问题,即法是否应当被遵守与适用的问题。[84]这种理论的后果是:其一,即便每个人的欲望或偏好都是等值的,但如果牺牲一个人的欲望或偏好能够让大多数人的欲望或偏好都获得满足,则社会整体效益仍然增加。法哲学确实并不能发挥这种意义上的作用。(三)争议背后的(法)伦理学问题 规范伦理学上的经典对立是后果论与义务论的对立。
法律的概念是什么或者说如何给法下定义成为了法概念论的主要关切点。依据西德的《德国刑法施行法》第315条第1款以及《德国刑法典》第2条,只有当两位射手的行为依据行为时有效的东德法是可罚的时候,它才可以被处罚。
其二,将这种一般法律规则事先向社会公众公布,并将司法判决建立在这种已公布的一般性规则的基础上,以使得司法判决具有可预测性。[45]参见(德)阿图尔•考夫曼:《法律获取的程序——一种理性分析》,理论译,中国政法大学出版社2015年版,第8页。而依据当时在东德占支配地位的实践解释,本案当事人使用攀爬工具(梯子)来跨越边防设施就构成了上述危险方法并且从东德偏向于以国家利益为重的整体国家实践来看,偷越边境的行为也被视为具有社会危害性的、对社会主义法制严重污蔑的刑事行为。因为:其一,论者会认为部门法哲学与部门法教义学一样属于部门法的组成部分。
如果能避免恶果而同样达成善的效果,他应当这样做。这是一个人人都可以理解的道德谴责……[29]相反,自然法学者是在隐蔽地溯及既往地追究犯罪嫌疑人的刑事责任。法律作为法律可以主张它对于我们的(法律)效力,但我们作为具有道德意识的主体还需要考察法律的道德拘束力问题。所以,真正重要的是这种实质后果的考量,当法律规则有损于这种考量时,就应当通过各种手段(扩张解释、为规则创制例外等)去促成目的的实现。
[21]关于法的双重本质参见Robert Alexy, The Dual Nature of Law, Ratio Juris, Vol.23, No.2, 2010, p.174. [22]Robert Alexy, On the Concept and the Nature of Law, Ratio Juris, Vol.21, No.3, 2008, p.285. [23]Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S.201. [24]霍斯特将这个要素(标准)称为法的有效性,从而将有效性与效力区分开来。肯定方则指出该条款规定的盗窃金融机构是盗窃金融机构的财物(经营资金、有价证券和客户的资金等)的缩略语,ATM中的款项就是金融机构的经营资金,所以通过ATM机盗窃就是盗窃金融机构。
这种体系化既涉及如何组织方法的模式,也涉及对方法和模式运用本身的哲学反思。为此,我们需要先来讨论这里所指的法哲学与部门法学意味着什么。
通常情形中法官只需在文义范围内经由解释确定大前提后进行演绎推论即可,只有在例外情形中(出现漏洞)法官才需要超越文义进行类比。以下举一个德国的、一个中国的著名案例: 盐酸案:一位德国男子用一杯稀释后的盐酸泼在一位银行女出纳的脸上,抢走了柜台上的钱,并造成了她毁容。后果论可以追溯到哲学史上著名的目的论思想(亚里士多德)。相反,等置模式的处理过程完全不同。它们之间的对立也可以被表述为,前者主张法律的效力和道德正确性之间存在必然联系,[22]后者则力图将法律效力与对其内容上的道德评价相区分,用实证主义者凯尔森的话来说,法律可以有任何内容。与此不同,孝子弑母案涉及的是能否对故意杀人罪条款进行目的性限缩,以将本案情形排除于该条款适用范围之外。
基于对好的理解不同,后果论伦理学又分为以个人欲望或快乐的满足为好的的享乐主义、以个人幸福或德行的实现为目标的至善论,以及以社会整体效益的提升为旨趣的功利主义等。按照德国传统的二分法,法学可以被一分为二,即法教义学与基础研究。
这种思想主张,什么是‘好的(good)可独立并且优先于什么样的行为是‘对的(right)来加以定义,而当且仅当一个行为能够达到好的最大化,这个行为才是对的或应该去做的。并且这通常是不需要明言的。
另一方面,法哲学无法取代部门法学在司法实践中直接得以适用。比如,民法方法论十分关注的法源问题在刑法方法论那里就不是问题,因为刑法只有一个法源,即刑事制定法,没有习惯法、合同等适用的余地。
其二,法哲学旨在复杂化而非简化论证。所以,现在所面临的问题毋宁是超越实在法和教义学的,那就是,法或法的效力标准究竟是什么?法仅仅具有现实的维度抑或同时包含着理想的面向?[21]法的效力标准仅仅涉及形式-经验性的标准抑或同样必须要考虑到内容?而最具有争议的问题就在于,法的概念或效力标准是否要容纳道德要素和道德判断?一个法律规范是否会因为不符合(最低限度的)道德要求而丧失其作为法的资格或者说法律效力?这正是告密者案与柏林墙射手案遇到的核心问题。对法律适用基本模式的理解会直接影响法律思维的基本样态,也会影响具体案件的论证说理。[4]但在这幅图景中,法哲学是缺席的。
而实证主义者坚持的是概念(效力)与裁判相分离的思路。[30] 稍作分析,我们就会发现:自然学者和实证主义者在关于法概念与司法裁判(法律推理)之关系的理解上是不同的。
所以第二阶层的主要判断从消极意义上考察是否存在违法阻却事由。所以,法律的效力独立于其内容,无需追溯至道德证立或政策证立。
再次,他们将释字书的主要篇幅都花在了承担更强理由的论证负担上,用以说明为什么在本案中信赖保护和婚姻自由相比于上述既定规则(及其背后一夫一妻制度的价值)更重要。[68]依法裁判与法的安定性之间的关系,参见雷磊:法律方法、法的安定性与法治,《法学家》2015年第4期,第4-6页。
一般法哲学要解决的问题是哲学三大问题在法学中的投影——概念论(法是什么)、认识论(如何认识法/法律知识如何可能)、价值论/伦理学(什么样的法是公正的)。这是一种前理解,虽有风险但却必要,因为人们要知道接下去向哪个方向努力,尤其是证据查明的方向。[44]它的核心是个案比较,即将待决案件与那些肯定受相关规范调整的案件进行等置。在他来看,该案的整个法律适用过程包括三步:第一步是设证,即假定盐酸可能是一种武器。
(二)法概念论如何进入法教义学(司法实践)? 我们来举两个学说史上著名的疑难案件。据此,一个行为的对的,如果:其一,符合某个可普遍化的道德法则,可普遍化的道德法则具有绝对命令(即无条件的命令)的特性,如不得杀人不准说谎,它适用于任何情境、任何人。
妻子的行为是否构成1871年《德国刑法典》(在纳粹统治时期有效)上非法剥夺他人自由的刑事犯罪? 柏林墙射手案:冷战期间,柏林墙东德一侧的两位驻守士兵在哨塔上值夜时发现有平民从东柏林利用梯子越墙逃亡。此时就会涉及法概念论和(或)法伦理学的层面。
告密者的行为尽管合法,但在道德上却是错误的,而道德义务高于法律义务。法哲学对于部门法学与司法实践的意义在疑难案件中展现得最为明显。